(Keine) Verpflichtende Mediation

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verpflichtende Mediation

In einem kürzlich vor dem OGH entschiedenen Fall (7 Ob 46/17s) wurde unterstrichen, dass es – auch im Obsorge- und Kontaktverfahren – keine verpflichtende Mediation in Österreich gibt.

Was wurde vorgelegt? Ein Bezirksrichter hat den Streitparteien zumindest 5 verpflichtende Mediationssitzungen angeordnet und sich dabei auf §107/3 Z.2 AußStrG berufen.

Nun steht das aber genau nicht in besagter Norm. Dort steht nur, dass ein Erstgespräch angeordnet werden kann. Eine verpflichtende Teilnahme an einer Mediation (noch dazu in einem bestimmten Ausmaß mit Bestätigung) geht in unzulässiger Weise darüber hinaus. Der OGH hat ohne Zweifel richtig entschieden; also richtig entschieden nach den Worten des Gesetzes.

Doch wie sieht das mit einer verpflichtenden Mediation in Österreich generell aus? Mit einer ‚Verführung zum konstruktive Miteinander’ (OGH) bzw einer ‚Zwangsmediation’.

Grundsätzlich verharrt der österreichische Gesetzgeber in der Position, dass Mediationen freiwillig zu erfolgen haben. Die gesetzlichen Ausnahmen von einer freiwilligen Mediation sind dünn gestreut. Die Rechtssprechung hat diese Gesetzgebung – so weit ich das sehe – auch an keiner Stelle erweiternd ausgelegt.

Zwar keine verpflichtende Mediation, aber Etwas in der Art

An einigen Stellen finden sich Bestimmungen, die zwar meist schwerlich als Zwangsmediation zu bezeichnen sind, aber dennoch über die reine Freiwilligkeit einer Mediation hinausgehen. Mehr Verführung als Zwang.

Die Lehrlings-Mediation (Berufsausbildungsgesetz)

Will ein Lehrberechtigter ein Lehrverhältnis außerordentlich kündigen, so sind daran ein paar Voraussetzungen geknüpft. Unter anderem ist eine verpflichtende Mediation gem §15a BAG vorgesehen. Eine außerordentliche Auflösung eines Lehrverhältnisses ist unter anderem nur dann wirksam, wenn diese Mediation auch rechtzeitig bekanntgegeben wurde und auch abgeschlossen ist.

Für Lehrlingsmediationen sind nur eingetragene Mediatoren vorgesehen. Der Lehrberechtigte schlägt dabei zunächst einen eingetragenen Mediator vor, den der Lehrling akzeptiert oder ablehnt. Lehnt der Lehrling den ersten Vorschlag ab, schlägt der Lehrbeauftragte 2 weitere Mediatoren vor.

Der Zweck einer Lehrlingsmediation ist die Erörterung, ob und unter welchen Voraussetzungen das Lehrverhältnis fortgesetzt werden kann. Der Lehrling hat nicht viel zu verlieren, denn die Kosten der Mediation trägt der Lehrbeauftragte.

Eine Lehrlingsmediation ist beendet, wenn der Lehrberechtigte das Lehrverhältnis fortsetzt oder der Lehrling darauf verzichtet. Oder aber wenn der Mediator die Mediation beendet. Zumindest 1 Mediations-Gespräch muss stattgefunden haben.

Beim Entzug von Luft und Licht – Nachbarschaftsmediation

Art III Zivilrechtsänderungsgesetz sieht vor Einbringung einer Klage die Befassung einer Schlichtungsstelle oder eine Mediation vor. Verpflichtende Mediation? Mitnichten. Anwendungsfall: bloß Streitigkeiten rund um den Entzug von Luft und Licht durch Bäume und Sträucher (§ 364 /3 ABGB). Also Achtung: nicht bei Streitigkeiten zwischen Nachbarn generell.

Als außergerichtliche Konfliktlösungsstellen und -methoden sieht der Gesetzgeber dabei

  • Schlichtungsstellen (selbstredend eingeschränkt auf Kammern und sonstige Körperschaften öffentlichen Rechts)
  • einen prätorischen Vergleich
  • eine Mediation (eingetragene Mediatoren)

vor.

Eine Mediation ist auch nur dann möglich, wenn beide Parteien in eine Mediation einwilligen (Prinzip der Freiwilligkeit).

Eine Klage ist in diesem Anwendungsfall erst möglich, wenn nach längstens 3 Monaten nach Beginn einer außergerichtlichen Konfliktlösung keine Einigung erzielt wurde.

Behinderten-Gleichstellung

‚Etwas in der Art’ gibt es auch im Bereich der Dienstverhältnisse von Behinderten. Grundsätzlich geht es dabei um die Lösung von Fällen der Diskriminierung und Belästigung Behinderter im Unternehmen (§7e- i BEinstG).

Ohne auf die im Einzelnen vorgesehenen Rechtsfolgen an dieser Stelle einzugehen, bleibt festzuhalten, dass bei Fällen behaupteter Diskriminierung und Belästigung Behinderter meist nicht gleich geklagt werden kann. Vielmehr ist ein eigenes Schlichtungsverfahren beim Sozialministerium vorgeschalten.

Diese Schlichtungsstelle ist verpflichtend, aber das ist (noch) keine Mediation. In der Schlichtungsstelle des Sozialministeriums sind fachlich geschulte Mitarbeiter des Sozialministeriums vertreten. Nur wenn dort – nach der ersten oder weiteren Schlichtungssitzung(en) – die Parteien sich auf eine Mediation einigen, erst dann kann eine besonders geförderte Mediation in Anspruch genommen werden.

Die Kosten für bis zu 10 Stunden dieser besonders geförderten Mediation übernimmt das Ministerium. Ebenso die Kosten für eventuell nötige Sachverständige oder Dolmetscher. Eine Schlichtung ruht für die Dauer der Mediation.

Es gibt sogar eine eigene Liste sogenannter „BSB-Mediatoren“ auf der Webseite des Sozial-Ministeriums. http://bsb-mediatorinnen.at/mediator-in-suche

Obsorge- und Kontaktverfahren

Wie in unserem Eingangsfall gezeigt, gibt ist auch im Bereich der Obsorge- und Kontaktverfahren Mediation gesetzlich erwähnt.

Hierbei geht es um Maßnahmen, die der Sicherung des Kindeswohls dienen. Dem Gericht stehen hier mehrere Optionen zur Auswahl. Unter anderem Familien-, Eltern- oder Erziehungsberatung, einer Beratung zum Umgang mit Gewalt und Aggression oder eben eine Mediation oder Schlichtung.

Bei der Mediation ist zu beachten, dass das Gericht nur ein Erstgespräch anordnen kann, nicht aber – wie oben gezeigt – eine verpflichtende Teilnahme. Auch kann das Gericht nicht ein Erstgespräch bei einem bestimmten Mediator festlegen (z.B. das Erstgespräch hat beim Mediator Huber stattzufinden).

Fazit: Sofern der Gesetzgeber Mediationen erwähnt, lehnt er eine verpflichtende Mediation grundsätzlich ab. Ob dies zu begrüßen ist, soll an dieser Stelle nicht erörtert werden. Etwas anderes gilt oft für Schlichtungen.

Der weite Bereich der Schlichtungen und Schlichtungsstellen

Wie wir gesehen haben, werden im Gesetz häufig Mediationen und Schlichtungen in ‚einem Aufwasch’ genannt. Dabei sind die Methoden, Einrichtungen aber auch die Voraussetzungen für das eine oder andere recht unterschiedlich.

Die Unterschiede im Überblick

  • bei Schlichtungen ist zumeist ein (unverbindlicher) Lösungsvorschlag des Schlichters vorgesehen. Das bedingt auch die Notwendigkeit von höherer Sachkunde an den Schlichter.
  • bei Schlichtungen spielt die tieferliegende Konflikt-Ursache eine oft untergeordnete Rolle.
  • um Schlichter zu sein ist keinerlei Aus- oder Fortbildung nötig. Der Schlichter unterliegt idR auch keiner Schweigepflicht.
  • Schlichtungen sind häufig (vorprozessual) verpflichtend vorgesehen

Schlichtungsstellen haben eine lange Tradition in Österreich, und man findet sie heute in zahlreichen Organisationen und Institutionen, sowie Gesetzen und Verordnungen wieder.

Auch geschlichtet! bietet Schlichtungen an. Kunden haben hier den Vorteil, dass unsere Schlichter zumindest auch eine Mediations-Ausbildung haben.

Beispiele für Schlichtungen & Schlichtungseinrichtungen in Österreich, die auch gesetzliche vorgesehen sind (daneben gibt es noch eine Reihe – auch nicht gesetzlich vorgesehener – Schlichtungsstellen).

„Staatlich anerkannte“ AS-Stellen

‚Stellen der Alternativen Streitbeilegung’ sind zur außergerichtlichen Lösung von Konflikten gedacht, die sich aus entgeltlichen Verträgen zwischen Verbrauchern und Unternehmern ergeben. Ausgenommen davon sind vor allem Bereiche des Gesundheitswesens und Kaufverträge über unbewegliche Sachen (Immobilien).

Grundsätzlich ist diese Dienstleistung (Schlichtung) an keine besonderen Voraussetzungen geknüpft, doch hat man sich (in Österreich) etwas Besonderes einfallen lassen: 8 staatlich anerkannte Stellen, die das Bundeswappen tragen dürfen und ausschließlich ex lege „staatlich anerkannt“ sind. Was an eine K&K Hofbäckerei erinnert, mit dem Unterschied, dass eine Hofbäckerei sich immerhin dem Wettbewerb stellen musste. So viel Anstrengung wollte man den „AS-Stellen“ dann doch nicht zumuten.

Für die Kosten der ‚AS-Stellen’ kommt jeder Steuerzahler auf, unabhängig ob er diese Einrichtung nutzt oder nicht. An die „staatlich anerkannten“ Schlichter werden auch kaum besondere Qualifikationen vorausgesetzt (§10 AStG) und zu den Methoden der Schlichtung findet man im Gesetz schon überhaupt nichts. Es bleibt einer ‚AS-Stelle weitgehend selbst überlassen. Der Fokus liegt auf Verfahrensbestimmungen, Tätigkeitsberichten und Informationspflichten.

Schlichtungen unter Berufskollegen

In zahlreichen Berufsordnungen sind ebenfalls Schlichtungen zwingend vorgesehen, bevor man den Prozessweg beschreiten kann. Diese Schlichtungen betreffen vor allem Streitigkeiten zwischen Berufskollegen. Die Schlichtungsstellen sind zumeist in der jeweiligen Kammer angesiedelt.

Beispiel dafür wäre das Schlichtungsverfahren bei Wirtschaftstreuhändern (§ 76 WTBG) oder Schlichtungsverfahren zwischen Ärzten (§94 ÄrzteG).

Diese Schlichtungen sind verpflichtend, aber allesamt keine Mediationen.

Streitschlichtung in Vereinen

Auch für Vereine ist zwingend eine Schlichtungsstelle vorgesehen. §8 des Vereinsgesetzes besagt, dass Vereinsstreitigkeiten zunächst vor einer Schlichtungsstelle verhandelt werden müssen und erst dann (bzw. nach 6 Monaten) der Rechtsweg offen steht.

Wer diese Schlichtungsstelle ist, muss in den Vereinsstatuten festgelegt werden (§3 VerG).

Ein Ausschluss des Rechtswegs kann durch ein Schiedsgericht erreicht werden.

Warum sind Schlichtungen oft verpflichtend, Mediationen aber nicht?

Aus der gewählten Perspektive könnte man eine Schieflage im Gesamtkonstrukt erblicken.

Auf der einen Seite die Mediatoren, die eine Ausbildung von zumindest knapp 400 Lehreinheiten zu Kosten von rund 7.000 – 15.000€ haben, eine Versicherung abschließen müssen und sich weiterbilden (müssen). Auf der anderen Seite Schlichter, die von all dem nichts benötigen und einfach Schlichter sind.

Bei ersteren steht es den Betroffene frei, ob sie das in Anspruch nehmen (‚Mediation muss freiwillig sein’). Zweitere sind teilweise verpflichtend in Anspruch zu nehmen. Das wirkt unausgegoren.

Im Detail sieht die Sache wohl etwas anders aus. Schlichtungseinrichtungen können auf eine andere historische Entwicklung verweisen als Mediationen. Das ist sicherlich ein Grund, warum an mehreren Stellen im Gesetz Schlichtungen vorprozessual sind. Die Schlichtungsstellen gibt es bereits und werden als Erfolg dargestellt.

Des weiteren bringen sich die Betreiber von Schlichtungsstellen in der Gesetzgebung und deren Begutachtung viel aktiver ein, als irgendwelche Mediations-Verbände. Ganz im Gegenteil: in den Stellungsnahmen dieser Mediations-Verbände zu geplanten Gesetzen wird regelmäßig auf die unbedingte Notwendigkeit der Freiwilligkeit einer Mediation hingewiesen.

Ob diese Freiwilligkeit ideologische Borniertheit oder gut begründet und empirisch überprüft wurde, sei vorerst dahingestellt. Schlussendlich steht ‚nur wer will’ dann eben auch im Gesetz.

Die Kammern als häufiger Betreiber von Schlichtungsstellen sind da weniger zimperlich und man muss wohl länger suchen, um einen Hinweis auf eine unbedingte Freiwilligkeit einer Schlichtung zu stoßen.

Mediation versus Schlichtung?

Die Frage ist weniger, ob man sich für eine Mediation oder eine Schlichtung entscheiden soll. Sondern zunächst, ob man grundsätzlich den prozessualen oder außergerichtlichen Versuch starten soll.

In vielen Fällen bietet sich ein außergerichtlicher Weg (Mediation, Schlichtung) an, denn dieser Weg spart Zeit, Kosten und der Ausgang eines Prozesses kann nie mit Sicherheit vorhergesehen werden.

Außergerichtliche Methoden der Konfliktlösung sind weit flexibler. Von daher kann eine Mediation auch schon mal in einem Schlichtungsversuch enden oder aber der Schlichter wendet mediative Techniken an. Beides ist legitim und eine scharfe Trennung der beiden Ansätze mutet in praxi akademisch an.

Bei geschlichtet! sagen wir nicht umsonst: Mediation & Schlichtung

Der Mediator als Schlichter

Viele Mediatoren arbeiten auch als Schlichter in diversen Schichtungs-Einrichtungen. Das bietet sich an. Mediatoren führen Schlichtungen in Vereinen oder bei anderen Körperschaften (z.B. Wirtschaftskammern durch).

Und ich glaube, die Mediatoren machen einen guten Job dabei. Zumindest unsere.


Titelfoto: Everett Collection / Shutterstock

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